刑法上得被害人承諾法理之研究

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Title:	刑法上得被害人承諾法理之研究
Authors:	謝明翰
Contributors:	法律學研究所
Keywords:	得被害人承諾得被害人同意自我決定權幸福追求權犯罪論犯罪論體系違法性主觀違法性客觀違法性結果反價值行為反價值阻卻違法阻卻違法之實質原理法益二分說法益三分說推定承諾醫療行為被告知後同意 Informed Consent
Date:	2006
Issue Date:	2014-07-02 15:00:07 (UTC+8)
Abstract:	本論文共分為六章，茲就各章內容，摘要如次：第一章緒論本章內含四節。分別針對本論文之研究動機、目的、限制及研究方法等予以說明。第二章得被害人承諾法理之概念本章內含四節。得被害人承諾法理之出現可說是歷史久遠，但在往後之法學發展，並非完全承認此理念，甚至有完全否定者。因此，歷經時代之變遷，得被害人承諾之法理應有相當程度之改變。當談到概念之使用時，免不了的必須對於概念之本身作用語之分析，以免造成概念浮動而失去論述焦點。因此，分析「被害人」概念，界定其意涵乃有其必要，又當學界論述「承諾」之時，亦有使用「同意」、「合意」等用語者，到底僅是用語之不同？抑或是內涵也有所更動？再者，用語之多樣性是否有其必要？本論文將於第二節加以說明。關於被害人之承諾於現行刑法上之呈現方式可大略分為以下幾種：將其當成犯罪成立之要件、具有減輕刑罰之效果、得被害人之承諾而使犯罪不成立。而從被害人的角度而言，在憲法層次上是否應受到基本權之保障？乃至於是否得以限制被害人之自由決定？於本章末節將作說明。第三章得被害人承諾法理與犯罪論體系之關係本章內含三節。刑法體系可大別分為犯罪論與刑罰論，而當一個有意義之行為是否構成犯罪，是否必須加以處罰，必須透過犯罪論之檢驗始能確定。至於犯罪論之判斷方式，係透過體系架構以及蘊含其內之各種判斷標準加以判斷，而當具體案件牽涉到「得被害人承諾」時之犯罪判斷過程乃至於判斷所產生之結論，取決於得被害人承諾法理於犯罪論體系中處於何種地位，因此，犯罪論之體系及其內容為何，自有了解之必要。犯罪論體系經過百餘年之發展，可分成：古典犯罪體系、新古典犯罪體系、目的犯罪體系等幾個重要階段。而當今刑法界所採取之犯罪體系，雖然並非完全等同於上述發展之任一體系，但其中重要觀念之承襲，可以說目前所採取的是新古典與目的結合之犯罪體系。是故，得被害人承諾之法理於現今體系之思考下，應該居於何種地位，也應考量前揭體系之內容發展再作決定。本章之重心即在於釐清得被害人承諾法理之通盤、實質定位問題。第四章得被害人承諾法理與阻卻違法本章內含四節。本章之論述內容係將得被害人承諾作為阻卻違法事由時，其應該具備如何之要件。而牽涉到阻卻違法，首先則必須對於違法性之內涵予以界定，此外，阻卻違法背後之基本原理為何亦需加以理解，以釐清得被害人承諾阻卻違法之實質原理。無庸置疑的，現今犯罪之實質所強調的是法益之侵害或危險，若無造成法益侵害或危險之行為，則無處罰行為人之正當性。在此基礎下，被害人之承諾代表的是被害人本身就法益所為自我處分之行為，惟「得被害人承諾」阻卻違法涉及的是個人決定之尊重，各種法益之維護涉及的是整體社會秩序之維持，其兩者之間如何加以取捨始能兼顧個人之自我決定，且不影響法益保護之目的，實應根據法益之類型充分檢討，爰於第三節說明之。第四節係就學說上所提出之阻卻違法要件加以檢討。大略可分為：承諾權人；承諾能力，能力之界定係以刑法上之責任能力、民法上之行為能力或其他能力為依據，實有探求之空間；承諾之真摯性與任意性，學界一般認為，出於行為人之強暴、脅迫所取得之被害人承諾並非有效之承諾，惟基於錯誤之承諾是否有效，見解仍相當分歧，當屬值得深入探討之問題；而承諾之存在時點，學說上有認為承諾須於行為前或行為時為之，亦有認為承諾僅須在法益侵害的時點存在即可，何者較為正確？本節將有所一番說明。此外，承諾之表示方法、行為人之認識與否、承諾之可否撤回？承諾可否代理，亦即是否允許代替被害人承諾？以及被害人承諾之對象和範圍等問題均為本章第三節所要處理之重點。第五章「得被害人承諾」與相關問題之研究本章內含二節。於第一節中將推定承諾與得被害人承諾加以比較，因當得被害人承諾法理作為阻卻構成要件事由或阻卻違法事由時，與推定承諾之概念非常相近。比較兩者之目的在於能更清楚理解本論文之研究重心—得被害人承諾。而「醫療行為」乃近來引起法學界注意之課題，蓋醫療行為之技術性及特殊性，與傳統法學結合時應該如何調和適用，頗值研究，惟「醫療行為」之概念於實務及學說上有所爭議。因此，首要之務乃係就醫療行為之概念加以分析和界定，以免陷於研究對象不明之弊。「醫療行為」本質上是否該當犯罪構成要件？以傷害罪之構成要件為例，學說上有基於著重醫師業務權之見解，因而認為醫療行為本身並非犯罪行為，但也有認為醫療行為，以手術為例，無法否認身體之完整性已遭破壞，應該當傷害罪之構成要件。以上兩說之論述均有其道理，而本章於第二節第二項當中將有所分析並提出本文見解。若肯認醫療行為該當某罪之犯罪構成要件，則得到被害人之承諾是否得以阻卻違法？此外，美國法上「被告知後同意」（Informed Consent）法則之應用，所強調的是在醫療行為當中「告知」之重要性，基此，是否衝擊到大陸法系「得被害人承諾」之概念？換言之，於本文第四章所確立之「得被害人承諾」阻卻違法之要件是否必須加以修正？本章將於第二節第三項當中加以討論。第六章結論本章乃就本論文之全文內容作一回顧與總結。對得被害人承諾法理之概念、體系定位、阻卻違法之要件與特殊事例對於得被害人承諾阻卻違法之影響性加以整理，期望研究結果能對於往後學術之研究與實務之相關裁判有所助益。
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